Marché de substitution : droit de suivi du cocontractant initial défaillant

Catégorie : Droit de la construction, Droit public général

Arrêt du Conseil d’Etat, 27 avril 2021, 437148

Le Conseil d’Etat poursuit sa jurisprudence relative à la conclusion de marchés de substitution, en cas de défaillance de son cocontractant (voir l’arrêt du 18 décembre 2020, n° 433386, déjà présenté par nos soins).

Dans son arrêt du 27 avril 2021, le Conseil d’Etat, en se fondant sur le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux de 1976 (applicable au litige) et sur les règles générales applicables aux contrats administratifs rappelle que « le maître d'ouvrage d'un marché de travaux publics peut, après avoir vainement mis en demeure son cocontractant de poursuivre l'exécution des prestations qu'il s'est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, décider de confier l'achèvement des travaux à un autre entrepreneur aux frais et risques de son cocontractant. La mise en œuvre de cette mesure coercitive n'a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant et ne saurait être subordonnée à une résiliation préalable du contrat ».

Le Conseil d’Etat précise que le cocontractant défaillant doit être mis à même de suivre l'exécution du marché de substitution ainsi conclu afin de lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par le maître d'ouvrage en raison de l'achèvement des travaux par un nouvel entrepreneur étant à sa charge.

Il induit, ensuite, une différence entre le marché de substitution, qui fait suite à un refus de poursuivre l’exécution d’un marché, et le marché destiné à une reprise des malfaçons auxquelles le titulaire du marché n'a pas remédié.

Il indique, ainsi, que les contrats passés par le maître d'ouvrage avec d'autres entrepreneurs pour la seule reprise de malfaçons auxquelles le titulaire du marché n'a pas remédié ne constituent pas, en principe, des marchés de substitution soumis aux règles énoncées au point précédent et, en particulier, au droit de suivi de leur exécution.

Pout autant, il est loisible au maître d'ouvrage qui, après avoir mis en régie le marché, confie la poursuite de l'exécution du contrat à un autre entrepreneur, d'inclure dans ce marché de substitution des prestations tendant à la reprise de malfaçons sur des parties du marché déjà exécutées. Dans ce cas, le droit de suivi du titulaire initial du marché s'exerce sur l'ensemble des prestations du marché de substitution, sans qu'il y ait lieu de distinguer celles de ces prestations qui auraient pu faire l'objet de contrats conclus sans mise en régie préalable.